Kolik pohlaví máš, tolikrát jsi člověkem

Na území České republiky se lidé dělí na ženy a muže. Toto chápání binární existence lidského druhu nemá původ ve vůli státu ve smyslu vůle veřejné moci, neboť veřejná moc je pouze akceptovala jako společenskou realitu.

Tato pasáž mě oslovila v nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 2/20 asi nejvíce. Je to tak jen v České republice? Anebo jsou i jiná místa na světě, kde se lidé dělí na muže a ženy? A pokud právo v tomto pouze akceptuje společenskou realitu, může se tato realita lišit v místě a vyvíjet v čase?

Faktem je, že 9. listopadu 2021 byli aktivisté bojující za možnost změny pohlaví bez operačního zákroku dosud nejblíže prosazení svých zájmů; veřejnost se o tom dozvěděla ovšem teprve ve čtvrtek 31. března 2022, kdy byl zveřejněn nález Ústavního soudu. Ten rozhodoval o tom, zda je požadavek stanovený v § 29 odst. 1 občanského zákoníku protiústavní či nikoliv. Klíčová věta, která jim vadí, zní:

Změna pohlaví člověka nastává chirurgickým zákrokem při současném znemožnění reprodukční funkce a přeměně pohlavních orgánů.

Souběžně s tím se rozhodovalo o ústavnosti odlišné konstrukce rodných čísel pro muže a pro ženy.

Soudkyně zpravodajka Kateřina Šimáčková připravila vyhovující návrh. Získala pro něj i většinu hlasujících. Vyškrtnout ustanovení zákona se však nepodařilo. Jak je to možné a co se vlastně stalo?

Za vším hledej ženu

Názorová rozpolcenost Ústavního soudu se projevila hned v otázce, jak označovat osobu, která ústavní stížnost podala. Ona sama, ač je právně i biologicky mužem, o sobě tvrdí, že se necítí být mužem ani ženou, ale pokud je nucena si vybrat, dává přednost oslovování v ženském rodě. Ostatně proto také požaduje úřední změnu pohlaví. Přitom je ale se svým mužským tělem spokojena, přeměnu pohlavních orgánů nepokládá za nezbytnou a podrobila se pouze některým estetickým zákrokům.

Nález adresuje stěžovatele v mužské rodě. Kateřina Šimáčková ho ve svém odlišném stanovisku označuje v ženském rodě, „neboť takto o sobě navrhovatelka hovoří ve svých podáních“. Skupinové odlišné stanovisko soudců Šimíčka a pěti dalších se stěžovateli/stěžovatelce nevěnuje vůbec.

Jak to tedy dopadlo?

Ústavní soud návrh na zamítl a žádné z označených ustanovení zákona nezrušil. Samotný text nálezu se omezuje na konstatování, že „[p]ředložený návrh derogačního nálezu nebyl na neveřejném zasedání pléna přijat, neboť nezískal potřebnou většinu hlasů, což je v judikatuře Ústavního soudu bráno jako zamítnutí návrhu“.

Odlišná stanoviska ozřejmují, že se jedná pouze o názor kvalifikované menšiny.

Z toho lze usoudit, že pro vyhovění hlasovala většina hlasujících, ovšem nikoliv kvalifikovaná většina devíti hlasů, kterou zákon o ústavním soudu pro zrušení ustanovení zákona vyžaduje.

Ať počítám jak počítám, v úvodní části nálezu je vyjmenováno pouze 14 soudců (chybí Vladimír Sládeček). Většina ze 14 je 8. Odlišná stanoviska ovšem uplatnilo pouze 7 soudců, tedy nikoliv celá neúspěšná většina.

Jaká pohlaví známe?

O nálezu i o odlišných stanoviscích by bylo možné napsat mnoho. Nabídnu jen krátké dílčí postřehy. Není asi překvapením, že slovo „pohlaví“ se ve všech třech textech vyskytuje 309 krát. Ovšem v mnoha variantách: mužské pohlaví, ženské pohlaví, neutrální pohlaví.

Jako důležitější však vidím potřebu obohatit slovník o následující výrazy: pohlaví registrované státem (jinak také právní pohlaví), skutečně vnímané pohlaví (jaký je význam přívlastku skutečně?), biologické pohlaví, psychické pohlaví, tělesné pohlaví, binárně chápané pohlaví, chromozomální pohlaví, pociťované pohlaví.

Ačkoliv jsou mnohá z nich synonyma, nelze si nepovšimnout, že čelíme takovému pojetí pohlaví, které již není objektivní daností, ale právem vytvořenou konstrukcí.

Rekonstrukce argumentu pro vyhovění návrhu

A právě to je klíčové pro pochopení toho, proč disentující soudci mají za to, že je třeba z právního řádu odstranit podmínku chirurgického zákroku. Strukturu argumentu lze zjednodušeně představit takto:

1. Z hlediska práva je pohlaví již dnes nezávislé na přirozených či přírodních danostech. A v tomto mají pravdu: Jestliže právo umožňuje změnu pohlaví, evidentně ho nezajímá biologická realita (chromozomální sada, pohlavní orgány apod.), ale vytváří si svůj vlastní pojem pohlaví. My právníci tak často pracujeme s různými fikcemi (např. doručení bez toho, aniž by adresát doručenou písemnost ve skutečnosti kdy spatřil), že nemáme problém s úplným odpoutáním pojmů od reality.
2. Nejenom, že je možné, aby právní pohlaví neodpovídal biologické realitě, ale v určitých situacích má na to žadatel právo. Soudkyně Šimáčková uvádí: „Právě od rozsudku velkého senátu [ESLP] ve věci Christine Goodwin tak platí, že právní pohlaví nemůže být navázáno čistě na biologické pohlaví, ale že se s ním za určitých okolností musí rozejít.“
3. Pokud právo na odlišnost právního pohlaví od pohlaví biologického popíšeme jako základní právo (např. součást práva na respektování soukromého života), pak k jeho ochraně aktivujeme celý právní řád. Jakákoliv překážka jeho realizace musí splňovat požadavek (a) legitimního cíle (národní bezpečnost, ochrana pořádku atd.) a (b) nezbytnosti v demokratické společnosti. Jestliže již existuje právo na změnu právního pohlaví, je legitimní ho podmiňovat chirurgickým zákrokem? Sleduje toto opatření vůbec nějaký legitimní cíl? Jaký? Potřebu sterilizace trans lidí? A je takový cíl nezbytný? A i kdyby byl, nelze jej dosáhnout jinak, než přeměnou reprodukčních orgánů?
4. To nás ale vede k otázce, zda požadavek chirurgického zákroku je tím nejméně invazivním. Není možné dosáhnout změny právního pohlaví méně bolestivou cestou?
5. Ano, lze. Tím, že nebudeme chirurgický zákrok vyžadovat vůbec.

Snad aby zmírnila ostrost argumentu, uvádí Kateřina Šimáčková: „Tvrzení, že změna právního pohlaví se musí buď opírat o chirurgické sterilizace (navíc právě ve formě odebrání dělohy či varlat), nebo bude nutně založena zcela na principu sebeurčení, je tak jen falešným dilematem.“ Jinými slovy říká, že je tu ještě možnost nařídit trans lidem hormonální terapii vedoucí ke znemožnění reprodukčních funkcí.

Ano, řada států Evropy se nachází někde na polovině cesty (pomiňme těch několik málo, které změnu pohlaví neumožňují vůbec): změnu pohlaví nepodmiňují chirurgickým zákrokem, ale vyžadují hormonální léčbu. Dosud zkrátka nepřijaly princip sebeurčení, podle nějž si každý své pohlaví volí libovolně sám.

Ve světle argumentů vznášených proti chirurgickému zákroku je ovšem logické se ptát: není také požadavek na hormonální léčbu nelegitimní? Nemůžeme vůči němu namítnout to samé, co proti chirurgickému zákroku? Není i on zásahem do tělesné integrity? Jedná se skutečně o nejméně invazivní cestu k realizaci práva na rozchod právního pohlaví s biologickým?

Jsou trans ženy skutečnými ženami?

„Trans women are real women.“ To je slogan dneška. Ovšem i pokrokový disent Kateřiny Šimáčkové odhaluje, že tomu tak úplně není:

„Jak jsem již zmínila, ani podstoupení plného rozsahu hormonální terapie a všech chirurgických zákroků nevede ke kompletní změně biologického pohlaví. Například chromozomální pohlaví jednotlivce je totiž v současnosti principálně neměnné […]. Chirurgicky vytvořené orgány vzhledově odpovídající tomu pohlaví, se kterým se jednotlivec ztotožňuje, pak mimo jiné neprodukují pohlavní buňky a neumožňují přirozenou cestou zplodit potomka. Protože biologické pohlaví nelze v plné míře změnit, zákonodárce úpravou podmínek pro změnu pohlaví toliko stanovuje, kdy bude právní řád na určitou osobu pohlížet jako na osobu jiného pohlaví, byť to bude v rozporu s některými jejími biologickými charakteristikami. Je tudíž namístě v této souvislosti hovořit o podmínkách změny právního (úředního) pohlaví.“

A jaký bude další krok?

Základní otázka efektivního řízení jakéhokoliv projektu zní jednoduše: jaký je další krok? Snah o zavedení principu pohlavního sebeurčení jsme již u nás v minulosti několik zaznamenali – takto daleko ovšem nikdy nedošly.

Vláda ve svém vyjádření správně identifikovala, že vyhovění návrhu by znamenalo posun od objektivního pojetí pohlaví k subjektivnímu. Nová soudkyně zpravodajka Milada Tomková uvedla, že Ústavní soud odolal pokušení být všemohoucím.

Nepochybuji o tom, že v této věci bude dalším krokem stížnost k Evropskému soudu pro lidská práva. Soudkyně Šimáčková, která se mezitím přesunula do Štrasburku, bude z rozhodování muset být vyloučena.

Právo, nakolik je lidský výtvor, je poznamenáno mnoha nedokonalostmi. Přesto ale tenduje k bezrozpornosti. Zdánlivě nepatrné změny mohou s odstupem času způsobit velké následky.

Jakub Kříž